L’assurance RCMS protège le patrimoine personnel des dirigeants mis en cause par des tiers. Le dirigeant de droit ou de fait peut être couvert par cette assurance qui prendra en charge les frais de défense et d’éventuels dommages et intérêts.

Le dirigeant peut être mis en cause pour une faute de gestion, pour infraction aux lois et règlements, ou encore violation des statuts de la société. Par conséquent, la menace pèse sur son patrimoine, qu’il soit à la tête de société cotée donc très exposée, ou de TPE/PME, à la merci d’une action en comblement de passif en cas de faillite.

Une faute commise par un dirigeant qui lui aurait causé un dommage, va être recevable à introduire une réclamation à l’encontre de ce dirigeant. L’assuré mis en cause doit se défendre, et cette défense a un coût. Ces frais de défense sont couverts par l’assurance, sans que l’assuré n’ait à en faire l’avance. La garantie RCMS protège donc le patrimoine personnel du dirigeant dès lors que celui-ci est mis en cause par un tiers.

Qui est assuré ?

Mais qu’entend-on par dirigeant ? Dans un premier temps, ces dirigeants sont ceux qui sont nommés statutairement et légalement aux fonctions de direction de l’entreprise. “Cela varie selon la forme juridique de l’entreprise. Par exemple, dans une SA, ce sont les administrateurs, le président du conseil d’administration ; dans une SARL, les gérants.

Les assurés sont les dirigeants de droit, mais aussi les dirigeants de fait. “Ceux-ci sont soit mis en cause par une personne qui a conscience qu’ils sont dirigeants de fait.

Il existe trois cas de couverture de mises en cause de personnes morales. “Si la société est cotée en Bourse, la société et ses dirigeants sont exposés à d’éventuelles réclamations introduites par les actionnaires ou par le régulateur comme l’AMF.

Le deuxième cas est propre à la France. Si le dirigeant mis en cause a commis une faute qu’un tribunal considère non séparable d’une faute de gestion, et qui n’était pas en dehors de ses prérogatives, il y a transfert de responsabilité du dirigeant vers la société. Les dommages et intérêts sont donc mis à la charge de la société. Avec l’extension de garantie, la FNS (faute non séparable) est couverte. Mais il ne faut pas qu’au début de la procédure, il y ait une mise en cause de la personne morale ou une mise en cause conjointe : l’extension de garantie ne fonctionne que s’il y a véritablement un transfert de responsabilité.

Enfin, le dernier cas est celui de la personne morale administrateur. Le périmètre du contrat RCMS est l’entreprise ainsi que ses filiales. Dans ce périmètre de couverture, tous les dirigeants sont couverts par l’assureur. Or on peut avoir une entreprise dirigeante d’une autre entreprise. Par exemple une filiale qui détient une autre filiale à 100 % et qui siège au conseil d’administration. Celle-ci va être représentée par une personne physique, mais la personne qui occupe la fonction de dirigeant est une personne morale. Dans ce cas-là, la personne morale administrateur encourt certaines responsabilités et peut être couverte.” Intéressant en cas de faillite. la personne morale est plus facilement mise en cause qu’un individu, puisque le plaignant se retourne contre la personne qui lui semble la plus solvable, la plus à même de pouvoir payer des dommages-intérêts…

Pour quelle faute ?

Les risques de mises en cause personnelles sont de plus en plus importants pour les dirigeants. Les textes législatifs et réglementaires se multiplient, en France mais aussi à l’étranger, le monde des affaires se judiciarise, les conditions économiques se détériorent… La garantie RCMS sera amenée à fonctionner lorsque les dirigeants seront mis en cause sur le fondement de fautes de gestion commises ou alléguées, ou en cas de non-respect d’une réglementation nationale ou internationale, qui se traduit par un préjudice subi par un tiers : l’actionnaire dans le cadre d’une société cotée, des salariés, licenciés ou délocalisés, des partenaires commerciaux, une autorité régulatrice, et même d’autres dirigeants de la société. Le tiers à l’origine de la mise en cause peut donc être un fournisseur, un salarié, un client, un actionnaire, un concurrent, un autre dirigeant, ou encore un représentant des pouvoirs publics, comme l’administration fiscale, la DGCCRF, l’inspection des fraudes.

Le dirigeant peut donc être mis en cause dans trois situations : en cas de non-respect de la loi, en cas de non-respect des statuts de l’entreprise, et en cas de faute de gestion. Dans la mesure où il engage sa responsabilité pour toute infraction aux lois et règlements, il est censé connaître le droit commercial, le droit du travail, le droit boursier, le droit environnemental et le droit fiscal. Il est aussi censé respecter les statuts de l’entreprise, ce qui peut sembler plus facile, mais… Imaginons que le dirigeant diversifie ses activités et oublie de mettre à jour l’objet social.

Enfin, dans le cadre de la faute de gestion, le dirigeant peut être mis en cause pour mauvaise gestion par un actionnaire. Par exemple, si les titres de la société ont perdu de leur valeur,. Ou par un salarié, en cas de discrimination, harcèlement, diffamation, mesures disciplinaires abusives. Les fautifs peuvent également être les administrateurs ou actionnaires qui décident d’une augmentation de capital alors qu’un procès est en cours.
La définition de faute est très large. On entend par là : tout acte fautif au sens large, omission, négligences… .
Les menaces qui pèsent sur le patrimoine des dirigeants sont donc multiples. Les patrons en sont de plus en plus conscients, grâce à de grands scandales médiatisés. Il y a eu des comptes maquillés, erronés. Mais nous nous occupons plutôt de TPE et de PME. N’importe quel dirigeant peut être mis en cause parce qu’il est responsable de la bonne tenue de la comptabilité.

Pas seulement dans les grands groupes. Pour le dirigeant de PME ou de TPE, la menace la plus intense qui pèse est sans doute celle de l’action en comblement de passif. C’est sans doute le cas le plus emblématique, à l’origine de la garantie. L’action en comblement de passif permet de rechercher la responsabilité des dirigeants pour combler les dettes de l’entreprise en cas de faillite. C’est dans le code de commerce français. Or quand on regarde la jurisprudence dans ce domaine, on constate une recrudescence de la recherche de responsabilité. Le risque principal pour le dirigeant d’une société privée, c’est la faillite, et l’appel en comblement de passif qui peut suivre”.

A quel prix ?

La situation financière de l’entreprise est donc l’élément le plus important de l’analyse du risque. L’assureur regarde le montant de l’ensemble des dettes. Cela permet d’imaginer ‘le pire’ des cas. C’est le risque d’intensité. L’assureur analyse également le risque de fréquence : un dirigeant qui peut être mis en cause très souvent et engager de petites sommes au titre de ses frais de défense. La superficie de l’entreprise compte également.

Plus une entreprise est grosse, plus les réclamations risquent de coûter cher. Mais dans une PME, le chef décide de tout, et peut d’autant plus facilement être mis en cause. Le directeur juridique d’une PME française qui se développe à l’étranger n’aura pas forcément les moyens de capter chaque nouvelle loi en Chine par exemple, alors que les grands groupes internationaux ont les moyens de le faire. Ils risquent davantage d’enfreindre la loi, par maladresse ou par négligence, et d’être poursuivis pour cela.

Exclusions de garantie
Faute intentionnelle et avantage indu

La RCMS couvre certes la responsabilité civile des dirigeants d’entreprise, mais pas à tout coup. La première exclusion de garantie concerne la faute intentionnelle. Attention, la définition de la cour de cassation diffère de celle du code des assurances.

Dans un arrêt de mai 2003, la cour de cassation dit que le dirigeant a commis une faute séparable de ses fonctions (déclenchant sa responsabilité civile personnelle) quand il a commis une faute intentionnelle d’une particulière gravité et incompatible avec l’exercice normal de ses fonctions de dirigeants.

La faute séparable n’est cependant pas une faute intentionnelle au sens des assurances. Les assureurs ne prennent pas en charge la faute intentionnelle. En terme d’assurance, l’intention signifie cela veut dire avoir voulu l’acte et les conséquences de l’acte. L’intention supprime l’aléa. S’il n’y a pas d’aléa, il n’y a pas d’assurance. Il faut cependant prouver la faute intentionnelle, c’est-à-dire la volonté de créer le dommage. Elle doit avoir été établie par une décision de justice définitive ou avoir été expressément reconnue par l’accusé. Dans les faits, ce n’est pas très fréquent.

L’assureur ne peut pas avancer la faute intentionnelle au départ d’une procédure. C’est au cours de la procédure que la faute intentionnelle va être prouvée. Or le contrat RCMS fonctionne dès l’allégation de la faute. Le contrat RCMS est déclenché sur la base d’une allégation de faute engageant la responsabilité de celui qui l’a commis. Si le tiers allègue que la faute est intentionnelle, il va falloir attendre la fin de la procédure pour établir le caractère intentionnel ou non de la faute. Tant que ce n’est pas établi par une décision définitive de justice ou bien reconnu formellement par le dirigeant, le contrat va fonctionner en faisant l’avance des frais de défense. Par contre, s’il y a reconnaissance par un tribunal ou par l’assuré que la faute est intentionnelle, l’assureur peut alors demander à l’assuré le remboursement des sommes déboursées pendant la procédure… Mais dans les faits, nous n’avons jamais vu une telle procédure fonctionner.

La seconde exclusion concerne les réclamations basées sur un enrichissement personnel ou l’obtention d’un avantage personnel auquel l’assureur n’avait pas légalement droit : il s’agit de l’avantage indu. Les délits d’initiés, la fraude, les abus de biens sociaux sont ainsi spécifiquement exclus.

Enfin, la garantie RCMS ne couvre que les dommages financiers. Elle ne couvre jamais les dommages corporels. Si elle couvre les frais de défense au pénal, elle ne peut pas en revanche couvrir l’amende à caractère pénal : cela est interdit par la loi. Ni bien sûr la peine de prison… En revanche, des extensions de garanties existent pour couvrir les frais de défenses de l’assuré dès le placement en garde à vue, alors même qu’il n’y a encore aucune mise en cause.